なお、本コラムは、米NGOより公開された「TPPにおける米国政府の知財要求項目」（以下、「知財要求項目」という。PDFはこちらのページから）を基に記述をしております。また、国境なき医師団「どのようにＴＰＰは医薬品アクセスに脅威を与えるか」（以下、「MSF意見書」という。PDF（英文）はこちら）をも参考にしております。

■医療方法の特許性について

知財要求項目では、人間または動物の手術方法、治療方法、診断方法に関する発明に、特許性を認めなければならないとしております（知財要求項目8. 2条(b)）。

現在、日本の特許法の審査基準においては、人間が対象に含まれないことが明らかであれば、動物の手術方法・治療方法・診断方法については、特許の対象となるとされております。しかしながら、人体の存在を必須の要件とするもの、具体的には、人間を手術する方法、人間を治療する方法、人間を診断する方法に関する発明は、「産業上の利用可能性」（特許法29条1項柱書）がないとして、特許を受けることができません（特許庁審査基準第Ⅱ部1. 2. 1）。ただし、医療機器、医薬それ自体、医療材料の製造・処理方法（細胞の調製、加工による製品・製剤化）、医療機器の作動方法は、特許の対象になります。

なお、諸外国においては、アメリカは手術方法、治療方法、診断方法ともに特許の対象となるとし、欧州においては、手術方法、治療方法、診断方法の一部は特許の対象になりません（諸外国の法制については、平成20年11月25日付け特許庁「我が国と各国の特許制度比較～医療分野～」（PDFはこちら）（知的財産戦略本部　先端医療特許検討委員会資料））。

日本で医療方法の特許性が認められていなかったのは、従来、医学研究を営利目的の開発競争に巻き込ませるべきではないという政策的理由、人の生存や尊厳にかかわる人道上の理由などにより、特許による独占を認めるべきではないと考えられているためです。特に、医療方法に特許を認めると、緊急の患者が病院に運び込まれてきたときに、治療を行う医師が特許権者に許諾を得なければ命が助からないという状況が発生しうるのではないかと言われています。

この懸念への対処としては、医療方法に特許を認めた上で、医師の行為について例外を設けるという方法もあります。たとえば、医療方法に特許が認められているアメリカにおいても、医師が侵害に該当する医療行為を行った場合には、その医師や医療行為に関与する関連医療機関には差止請求や損害賠償請求ができないと規定されております（米国特許法287条c ）。

なお、ここでいう「医療行為」には、装置、製造物または組成物に関する特許の使用、組成物の使用に関する特許の実施、バイオテクノロジー特許の実施が含まれませんので、全ての医師等による医療行為が除外されるわけではなく、また、医師等が行う医療行為でない場合には特許権者の許諾が必要となります。

医療方法に関する特許を認めるかどうかにつき、特許を認めることによるインセンティブによる開発の促進、大学の医療技術に対する投資回収、重複研究の回避などを考えると、医療方法に特許を与えることにも一理あるように思います。また、現状の文言上は、「産業上利用することができる」とのみ規定されており、人体を必須の構成要素としない発明、たとえばiPS細胞などの研究に関する発明は特許となりうるにもかかわらず、人体に関する部分だけを殊更「産業上の利用可能性がない」として、特許として認めないことは一貫していないと考えられます。一方で、医療行為に対する萎縮効果の他、欧州は医療方法特許がないにもかかわらず国際競争力があること、医師や研究者のインセンティブは特許制度を使わずとも守れるものではないか、医療費の高騰の可能性などの懸念の声があるのも確かです。なお、2009年5月29日付け知的財産戦略本部　知的財産による競争力強化専門調査会　先端医療特許検討委員会報告書「先端医療分野における特許保護の在り方について」（PDFはこちら）においても、医療方法に特許性がないという基本方針は維持されています。

いずれにせよ、仮に、知財要求項目のとおり医療方法に特許を認める方向となった場合においても、医療現場に混乱を与えるようなものではあってはなりません。医療方法に特許性を認めるとしても、権利制限規定を設けると共に、現場にいる医療関係者の実態を把握し、その権利制限規定が実際の医療にあたって問題が発生しないよう適切な内容となっているかを検討することが必要です。

■特許期間の延長の可能性の有無

著作権と同様、TPPにより特許の期間が延長されるかのような議論もみられます。しかしながら、知財要求項目のうち、著作権は著作者の死後70年への延長要求が明記されているものの（知財要求項目4. 5条）、特許には期間に関して言及する記述はありません。アメリカにおいては、著作権の保護期間の原則は著作者の死後70年となっておりますが（アメリカ著作権法302条）、特許法については、日本と同じく出願から20年です（アメリカ特許法154条(a) (2) ）。そのことから、特許について、TRIPs協定33条で保護すべきと定められている20年という期間を大幅に超えて各国に特許期間の延長を要求することは、現時点では想定されていないように思われます。

■有効成分が公知な医薬の特許性

知財要求項目8. 1条において、既知の物を使用した新しい構造、使用又は方法について、たとえその発見が、その物について既に知られた効能を促進するものでなくても、特許性を認めるよう要求しております。もし、この規定を導入した場合は、古い医薬品の新しい使用や、物の効能に大きな効果を与えないような新構造であっても特許性を認めることになり、実質的に同じものを特許で再度保護するものではないかという批判もあります。しかし、用途発明（ある物の未知の属性を発見し、この属性により、そのものが新たな用途への使用に適することを見出したことに基づく発明）に関していえば、有効成分が公知であっても医薬用途が新規であるものについては、現在の日本の運用でも、特許要件である新規性が認められております（特許審査基準第Ⅶ部2. 2. 1. 1 (3) ）。たとえば、抗菌剤の有効成分として知られている化合物Ａにつき、「化合物Ａを有効成分とするアルツハイマー病治療薬」との発明には、拒絶理由がないとされています。したがって、物の発明（用途発明）に関して言えば、大きな影響はないかもしれません。

知財要求項目8. 1条の規定の記載は必ずしも明確ではありませんが、現在も、そしてこれからも、医薬品業界においてある物質が、本来特許が切れている用途等であるにもかかわらず永遠に特許の対象となるような状況を防ぐために（MSF意見書では、「evergreen」と表現されています）、その用途変更等が当業者にとって容易であるかどうかを特許庁が慎重に判断しているかを監視することが必要です。

■臨床実験データの排他的独占権

特許の議論とは少し離れますが、臨床実験データの排他的独占権についての議論があります。ジェネリック医薬品の審査においては、現在、臨床試験は不要です。これは、ジェネリック医薬品は、新薬の臨床使用経験を踏まえたものであるからです。この臨床実験データについては、莫大な投資が行われているため、特許の有効期間とは別の議論として、臨床実験データの独占権を与える動きがあります（MSF意見書によれば、アメリカの機関（Pharmaceutical Research and Manufacturers of America（PhRMA））が、臨床実験データの排他的独占権を強く主張しているようです）。アメリカにおいては、臨床実験データに関して、排他的独占権が認められております。

現状の日本はどうでしょうか。現在、「臨床実験データの排他的独占権」という権利はありません。しかしながら、日本では、薬事法上の医薬品の再審査期間が結果として医薬品の試験データを保護する期間として機能しております（薬事法14条の4）。ここで、医薬品の再審査制度とは、新薬について、承認後一定期間（原則8年。薬食発第0401001号）が経過した後に、企業が実際に医療機関で使用されたデータを集め、承認された効能効果・安全性について、再度確認する制度です。この再審査期間中に承認申請される後発医薬品は、新医薬品と同等の申請資料が必要とされております。つまり、ジェネリック医薬品を再審査期間中に承認申請をしようとするならば、新医薬品と同等の申請資料、つまり承認申請の臨床実験データを集めるために自ら治験（3~7年かかります）を行わなければならず、「低価格の医薬品」であるジェネリック医薬品として発売することはできなくなります。そのため、再審査期間が終了するまでは、特許有効期間満了後すぐにジェネリック医薬品を発売することを目的として承認申請することもできず、さらに言えば、特許有効期間が満了していたとしても承認申請が実質的にできないことになります。このように、再審査期間は結果として新医薬品の臨床実験データを保護する期間となっております（平成18年6月8日付け知的財産戦略本部「知的財産推進計画2006」47頁参照）。結果として、ジェネリック医薬品を発売するためには、その特許が切れていることの他、再審査期間が経過していることが必要になります。

現状を前提に、TPP加入により、日本にも、「臨床実験データ独占権」を設置するよう求められるでしょうか。知財要求項目9. 2条によれば、医薬製品に関するデータの保護に関する条項が、知財要求項目9. 3条によれば、医薬製品の特許との関係に関する条項が挿入される旨の規定がありますが、現時点で詳細な内容については記載されておりません。しかしながら、それがどのような内容になるかの参考として、米韓FTAがあります（米通商代表部HPによる米韓FTA条項はこちら）。そして、知財要求項目9. 2条に相当する米韓FTA 18. 9条1項および18. 9条2項では、実験データの独占権（data exclusivity）について、以前承認されたことがあるか否かなどの場合を分けて、化学物質等の製品の医療データまたは証拠について、一定の範囲・期間で、データ等提出者の事前の同意なく使用できないとしています。そのうち、一例を挙げると、新医薬品（医薬品使用としてその国で以前承諾を受けた化学物質を含んでいない製品）の市販承認の条件として、国が、その新医薬品の開発者が相当の労力をかけて作成した安全性・効率性に関するデータ等の提出をさせた場合またはデータ等の提出を許可した場合には、少なくとも市販承認から5年間は、データ提出者の事前の承諾なく、その新医薬品のデータ等に基づく同種の製品（すなわち、後発医薬品）を販売させてはならない旨の規定を定めています（米韓FTA 18. 9条1(a) ）。

米韓FTAの規定では現状の日本のような「事実上のデータ保護」は不十分であり、アメリカのような「独占権」という形の「権利」を求められる可能性もあります。しかしながら、米韓FTAの文言それ自体は、「権利を付与せよ」という条項ではなく、「他人に対してデータ使用を許可しない」という規定方法であるので、私見では、現状の日本の再審査期間のような規定でも問題はないと考えられます。なお、仮に再審査期間という制度による事実上の独占ではなく、「独占権」を与える必要があると判断されるならば、特許とは別の新しい独占権を創出する必要があります。この場合、データに積極的な権利を付与することから、その権利の内容、範囲等について、予想外に広範囲な権利が付与され、後発医薬品の承認が遅れる事態にならないよう、注意しなければなりません。

■新規性喪失の期間（グレース・ピリオド）について

先願主義の下では、新規性の判断基準は、「出願前」を基準として判断します（特許法29条）。ただし、それをそのまま適用すると、大学教授が学会などで発表するにより新規性が喪失する結果、学会での発表や博覧会の出品等に抑制的になる可能性があります。その弊害を取り除く必要があるため、一定の期間に限り、例外を認める条項を定めております。この期間を「グレース・ピリオド」と呼びますが、知財要求項目8. 8条(b)では、発明の公表から特許出願するまでに認められるグレース・ピリオドの期間を12ヶ月とすることを要求しています。

日本では、グレース・ピリオドに関する規定は特許法30条に定められておりますが、同条は、平成23年改正が行われております（平成24年4月1日から施行）。グレース・ピリオドの内容の前に、平成23年改正の説明をいたしますと、改正前30条では、特許を受ける権利を有する者が、試験、刊行物発表、特許庁長官指定の学術団体による研究集会での文書発表などの限定列挙された場合に新規性が喪失された場合において、6ヶ月以内に出願をした場合には、その開示では新規性は喪失しないとされていました。しかし、平成23年改正により、グレース・ピリオドの対象範囲については限定列挙をはずし、「特許を受ける権利を有するものの行為に起因」したものと網羅的にすべて対象とし、6ヶ月以内に出願をした場合には新規性を喪失しないとされました（なお、米国においても、2011年9月の特許法改正により、グレース・ピリオドの規定である102条(b) が改正されました。改正法では、基本的に同一者の同一発明による開示や公表には1年の猶予期間があるとされております）。このように、日本ではグレース・ピリオドが6ヶ月であるため、仮に知財要求項目に沿う形とするならば、その期間が12ヶ月に延長される可能性があります。

グレース・ピリオドの延長は、発明者の行為に起因したものまたは意に反して公知となったものであれば、その発明者にとっては「新規性を喪失せずに出願ができる期間が長くなる」ことを意味するため、より発明者に有利となります。また、アメリカとグレース・ピリオドが同一になることで、アメリカとの産学連携がしやすくなるという意見もあります。一方で、延長により特許の見通しが現状よりさらに不明確になることからビジネスに混乱を与える可能性があるという意見もあり、12ヶ月という期間延長が妥当か、慎重に検討しなければなりません。

■まとめ

冒頭に紹介したＭＳＦ意見書は、日本においてTPPに加入することに対する危機への警鐘を鳴らしたものではなく、あくまでTPPに加入することにより、日本を含め、知的財産、特に医薬品に関する特許を必要以上に保護するあまり、途上国における安価な医薬品へのアクセスの促進が阻害される可能性があることに警鐘を鳴らすものです。この意味で、同じ知的財産権の分野であっても、直接、TPP加入により日本の制度をドラスティックに変えようと試みる著作権とは異なる視点を与えてくれるものです。現状、特許に限定していえば、そして、（現時点では全容は明らかではありませんが）日本で導入することだけを考えれば、著作権ほど現状からドラスティックな変更がなされる可能性は少ないと考えられます。しかし、逆にいえば、特許に関し、日本がTPPに加入する必要性があるのか、という疑問もあります。特許はあくまでも知的財産項目の中の一つです。特許権者と活用のバランスが崩れないように注意しながら、その他の知的財産項目、ひいてはその他の交渉項目との兼ね合いも考えて、日本および環太平洋の経済圏にとって何が最善かを考えて交渉していく必要があります。

以上

■はじめに

著作権法の本の「複製権」の項目を開くと，「複製」の要件は「依拠性」と「同一性」である，という説明が書かれています。そして，その根拠として，昭和53年9月7日最高裁第一小法廷判決を引用しています。ワン・レイニー・ナイト・イン・トーキョー事件判決と呼ばれている，著作権の本を読んだことがある方は誰でも知っている有名な判決です。

もっとも，この判決は知っていても，この事件で著作権を侵害するとして訴えられた「ワン・レイニー・ナイト・イン・トーキョー」という曲は（昭和の名曲なのですが意外と）聴いたことがないという方も少なくないようです。そういう方は，一度ぜひお聴きになってみて（ちなみに私が好きなのはアイ・ジョージです），訴えた側の「The Boulevard of Broken Dreams」も聴き比べてみてください（ちなみに私は，定番ではありますがやっぱりトニー・ベネットやナット・キング・コールが好きです）。

話を元に戻しますと，ここで言っている「依拠性」の意味について考えてみましょう。

■依拠性についての説明

例えば特許権では，発明の技術的範囲に属する技術的思想を実施すれば，例え発明のことを知らなかったとしても，その客観的事実だけで特許権の侵害であると判断されます。ところが，著作権については，ある著作物と同一性のある著作物を作ったから複製権の侵害になるとは考えません。他の著作物（Ａ）と同一性のある作品（Ａ'）ができたとしても，それが他の著作物（Ａ）に依拠することなく，独自に創作活動を行った結果なのであれば，著作権の侵害とは考えないわけです。このような場合にまで著作権の侵害だとしてしまうと，自由な創作活動ができなくなってしまうというのがその理由だろうと思います。つまり，「依拠性」というのは，「独自性＝オリジナリティがないこと」と置き換えることもできます。

ところで，この「依拠性」は，他人の著作物をスキャンしたり，トレースしたり，ダウンロードしたりする場合は，依拠している（オリジナルでない）ことが誰の目にも明らかですから，そんなにややこしいことはありません。

ところが，自分の好きな曲のフレーズを利用する場合のように，「複製＝コピー」する行為が目に見えない形で行われる場合は，ちょっと厄介です。というのは，出来上がった作品（Ａ'）が，他人の作品（Ａ）に依拠したものなのか，依拠せず，たまたま似てしまったオリジナルの作品なのかは，作曲をした人の頭の中を覗いてみないとわからないからです。

そんなこともあり，どういう場合を「依拠した」というのかという，「依拠性」の具体的な意味については，微妙に説明が分かれています。

例えば，①既存の著作物の表現内容の認識と②これを自己の作品に利用する意思の２つに分けて説明をする方もいますし，既存の著作物を利用する事実があればいいのであって，①の「認識」も，②も必要じゃないという方もいます。特に見解が分かれるのは「無意識の依拠」という場合です。本人はオリジナルの曲だと思っているのだけど，実は記憶の底に眠っていた作品が浮かんできたというように，「依拠」についての自覚がない場合も依拠性の要件を満たすと考えるのかどうかです。

「依拠性」については様々な見解がありますが，例えば以下の２つを考えてみましょう。

【Ａ説】  依拠性を①既存の著作物の表現内容の認識と②これを自己の作品に利用する意思２つに分けて説明をする見解
【Ｂ説】  既存の著作物を利用する事実があればいいという見解

【Ａ説】の場合は，上述のような場合は依拠性の要件を満たさないということになるでしょう。他方，【Ｂ説】の場合は，依拠性の要件を満たすということになります。

■刑事法の視点

さて，ここで少し視点を変えてみましょう。

著作権法は罰則といって，例えば著作権を侵害した人は懲役刑といって刑務所送りになる場合もあるぞ，という規定も盛り込まれています。つまり，著作権法は，殺人罪や放火罪などと一般的な犯罪について定めている刑法の特別法（特別刑法）という顔も持っているわけです。著作権法は法改正が頻繁に行われていますが，罰則についても，刑を重くする法改正がなされていますし，少し前には親告罪の見直しが議論されたこともあります。本稿では，刑罰法規の，つまり犯罪の要件としては，「依拠性」はどのような解釈になるのかを考えてみたいと思います。

■刑事法における客観的要件と主観的要件

犯罪の要件は，原則として客観的要件と主観的要件に分けられます。人にケガを負わせる，傷害罪という犯罪について考えてみましょう。

傷害罪について定めている刑法204条には

人の身体を傷害した者は、
１５年以下の懲役又は５０万円以下の罰金に処する。

と書いてあります。この規定から，「人の身体を傷害した者」というのが傷害罪の要件だということがわかります。「人」ではなく「動物」を傷害しても（別の犯罪にはなり得ますが）傷害罪にはならないわけです。これを「客観的要件」といいます。

では，人を傷害した者は必ず傷害罪になるかというと，そうではありません。例えば人に向かって石を投げつけて怪我を負わせれば傷害罪ですが，誰もいないと思って草むらめがけて石を投げつけたらたまたまその陰にいた人に命中してしまい，けがを負わせてしまったとしたら，傷害罪にはなりません。なぜなら，この場合，石を投げつけた人に，自分が「人の身体を傷害した者」にあたるという自覚がなく，従って「わざとやった」わけではないからです。このように，傷害罪はわざと，つまり自分が「人の身体を傷害した者になる」とわかっている場合にしか成立しないのです。これを「故意」といいます。「わざとやった」という意味に捉えてもいいかもしれません。

先ほどの例のように，「故意」がなく，つまり「わざとやった」わけではないけど人にけがを負わせてしまったという場合には，―「過失傷害」という別の犯罪にあたるかどうかは問題になりますが―傷害罪にはならないわけです。この「故意」を「主観的要件」といいます。

損害賠償を請求するような民事法の世界では，「故意」（わざとやった場合）も「過失」（わざとではないけど軽率にやってしまった場合）も同列に扱われます。ですから，故意なのか過失なのかはさほど厳密には議論されません。客観的に著作権を侵害する行為をしてした者に対して，故意があった（わざとやった）かどうかはわからないけど，少なくとも過失はあった（軽率にもやってしまった）でしょう，損害賠償責任を負う，という結論になるわけです。

ところが，刑事法の世界では，故意の場合と過失の場合は全く別の犯罪として扱われます。そして，著作権法には，過失の場合を処罰する規定はありません。ですから，故意があれば有罪，故意がなければたとえ過失があっても無罪ということになります。故意の有無は正に運命の分かれ道というわけです。

■複製権侵害罪の客観的要件と主観的要件

著作権侵害の罪（著作権侵害罪）について定めた規定はいくつかありますが，その中の119条1項を見てみると，（ちょっと長いので簡略化しますと）こう書いてあります。

著作権を侵害した者は、
10年以下の懲役若しくは1000万円以下の罰金に処し、又はこれを併科する。

ここでいう「著作権」は，複製権や演奏権などの支分権のことですから，複製権侵害の罪（複製権侵害罪）については，「複製権を侵害した者」というのが要件ということになります。これが客観的要件ですね。そして，故意，つまり自分が「複製権を侵害する者になる」とわかっていて「わざとやった」ということが要件ということになります。これが主観的要件です。

■複製権侵害罪における「依拠性」の要件

さて，「複製権を侵害した者」の「複製」の要件が「依拠性」だと考えると，少しおかしなことが出てきます。

「依拠性」を①既存の著作物の表現内容の認識と②これを自己の作品に利用する意思の２つに分ける，上述の【Ａ説】の考え方を前提としてみましょう。この場合，主観的要件は「自分に①既存の著作物の表現内容の認識と②これを自己の作品に利用する意思があることをわかっていること」ということになります。でも，「自分が『ある事実を認識している』とはわかっていなかった」，ということは，要するに「ある事実を認識していなかった」ということに他ならないのではないでしょうか。また，「自分に『ある意思がある』とはわかっていなかった」ということは，要するに「ある意思」はなかった，ということになるのではないでしょうか。何だかおかしいように思います。

では，既存の著作物を利用する事実があればいい，だから「無意識の依拠」でも依拠性の要件を満たすのだという，上述の【Ｂ説】の考え方ではどうでしょう。この考え方では「客観的要件」としての依拠性は，「既存の著作物を利用する事実」ということですから，主観的要件は「自分が既存の著作物を利用していることをわかっていること」ということになります。とすると「無意識の依拠」でも依拠性の要件を満たすという結論は変ですよね。「無意識のうちに依拠していることをわかっていること」が主観的要件になるという背理になってしまいます。

どうしてこんな変な結論になってしまうのでしょう。それは，【Ａ説】の場合は，客観的要件であるはずの「依拠性」という客観的要件の中に「認識」や，「意思」といった主観的な要素を入れ込んでしまったからです。逆に，【Ｂ説】の場合は，「依拠性」の中身を「既存の著作物を利用する事実」という形で「認識」や「意思」といった主観的な要素を除外している点はよいのです。ただ，この見解は，無意識の依拠も依拠として認めて，そのまま複製権侵害の成立も認めてしまいます。とすると，「他人の著作物を利用している」ということをわかっていない人も複製権侵害になってしまうという問題があるように思います。

ではどう考えたらいいのでしょう。お前はどう考えるのだ，という質問が飛んできそうですが，字数もかなり多くなってしまいましたので，この続きは次回に，ということにさせていただきます。
・・・と，これで終わっては申し訳ないので，最後にもう一言。

既存の作品（Ａ）と同一性のある作品（Ａ'）が創作されたという場合，
　　① Ａのことを知っていて，これを真似してＡ'を創作した場合
があります。これが複製権侵害になることはもちろんです。他方，
　　② Ａのことを全く知らず，オリジナルでＡ'が創作された場合
これが複製権侵害にならないことも，異論のないところだと思います。

問題は，

③ Ａのことは知りつつ，無意識のうちにＡ'を創作した場合
④ Ａのことは知っていて，意識もしていたが，自分の思想感情を表現するためにはどうしてもＡ'にならざるを得なかった場合

ではないでしょうか。この③及び④の場合に複製権侵害罪が成立すると考えるかどうかにが，「依拠性」を含めた著作権侵害罪の客観的要件，主観的要件の捉え方に影響してくるだろうと思います。④は，自分の思想感情を表現するためにどうしても既存の作品と同一性のある表現にならざるを得ないという場合にも，その表現は行ってはならないと考えるのかどうか，という問題にもつながります。パロディやコラージュといった作品に対する考え方にも影響してくるように思います。複製権侵害罪の場合，これに違反すると刑務所送りにもなりかねない問題ですから，慎重に考える必要がありますね。

今回はここまでで筆を置くことにいたします。

以上

１．はじめに

古い映画をインターネット配信したい、文庫の表紙絵を使ってイラスト集をつくりたい等、作品の利用を検討するにあたり、まず考える必要があるのが、著作権者等の権利者の許諾を得ることです。
ただ、「権利者の許諾」といっても、実際にはそう簡単にはいかないことも多いかと思います。
古い作品であれば、その作品を創作した方が亡くなられ、相続人が誰かわからない場合もあるでしょうし、著作権を保有していた企業がいつのまにか倒産していたなんてことも、このご時世、珍しくはありません。
また、当初の（あるいは特定の時点の）著作権者が判明したとしても、著作権は、本来的に自由に譲渡できるものであり、その譲渡は口約束ですら有効であるため、誰が現在の著作権者であるか、正確にたどるのは、至難の業といえるケースもあるでしょう。

このように、利用したい作品の権利者が不明の場合、どうすればよいのでしょうか。
権利者が不明の作品（孤児作品）の取扱い方法として、パッと頭に浮かぶ選択肢としては、①利用をあきらめる、②許諾はないが利用してしまう、の2つでしょうか。
①利用をあきらめてしまえば、当然、法的リスクは生じませんが、利用の実現というゴールからは、1番遠い結果でしょう。
②は、大きな声では（いや、小さな声でも）、オススメはできませんが、実際には、どんなに手を尽くしても権利者が見つからない状況から、権利者が現れてクレームしてくるリスクは大きくないと判断して、利用に踏み切るケースも少なくないように思います。
しかし、やはり、あとになって、どこからともなく現れた権利者から、クレームを受け、ましてや裁判沙汰になるリスクが残ることや、第三者から権利侵害だと指摘を受け不祥事に発展するリスクを考えると、大々的な利用を検討しづらい場合も考えられます。

今回のコラムでは、上記の①又は②を選択する前に、一度検討する価値のある（かもしれない）第3の選択肢として、著作権者等が不明の場合の裁定制度について、取り上げてみたいと思います。

２．裁定制度の使い方

まず、この裁定制度の概要としては、著作権者や実演家などの著作隣接権者（以下「著作権者等」といいます）が不明の場合に、文化庁長官の裁定を受け、通常の使用料相当と文化庁長官が定める補償金を、著作権者等のために供託し、その裁定を受けた利用方法により作品を利用することが認められています（著作権法（「法」）第67条1項・第103条）。
具体的には、著作権者等（又はその相続人）が誰か分からない場合や、著作権者等は判明したが、どこにいるか分からないという場合が、この裁定制度の出番となります。
本制度における裁定は、著作権者等の許諾に代わるものですので、著作権者等の許諾はなくとも、裁定に従った利用は権利侵害になりません。
ただし、裁定による利用の事実を知った権利者が出てきた場合、将来の利用をとりやめなければならない場合もあります。

●対象

まず、この裁定制度は、

(i)公表された作品

(ii)相当の期間にわたって公衆に提供され、若しくは提示されていることが明らかである作品

を対象としています。
すなわち、(i)著作者の了解のもと公表された作品のみならず、(ii)著作者が不明の場合や、著作者が公表したのか分からない場合でも、相当の期間にわたって世間に提供されている実績がある作品も、この裁定制度の対象となります。

●申請条件としての「相当な努力」
裁定を申請する条件として、著作権者等と連絡するための「相当な努力」を払ったにもかかわらず、連絡することができないことが必要となります。
この「相当な努力」の具体的な方法としては、著作権者等と連絡をとるために必要な住所、電話番号等の連絡先の情報を取得するために、下記のアからカの全ての措置をとり、それらにより取得した情報その他全ての情報に基づき、著作権者と連絡するための措置をとることが必要となります（著作権法施行令第7条の7第1項・平成21年文化庁告示第26号第1条から第3条。）

	調査手法	必要度
ア	著作物、実演、レコード、放送又は有線放送の 種類に応じて作成された名簿・名鑑類の閲覧	○ （2種類以上）
イ	インターネット検索サービスによる情報の検索	○ （2社以上）
ウ	著作権等管理事業者その他の著作権等の 管理を行う事業者への照会	△ （当該分野に係る著作権等の管理を行っている事業者が存在する場合）
エ	利用しようとする著作物等と同種の著作物等の 販売等を行う者への照会	△ （存在する場合）
オ	利用しようとする著作物等について 識見を有する団体への照会	△ （存在する場合）
カ	次のいずれかの方法による、一般に対する 情報提供依頼 　(i) 日刊新聞紙に掲載する方法 　(ii) 社団法人著作権情報センター（CRIC）の 　　ホームページに掲載する方法（30日以上）	○

この「相当な努力」については、文化庁のホームページで公表されています「裁定の手引き」（以下「本手引き」といいます）において、調査方法等についての具体的な説明がされています。その内容を、以下にて少しご紹介します。

ア（名簿・名鑑類の閲覧）について

 ・ 原則として、著作物等が発行・公表された当時のものを2種類以上閲覧するよう示唆されています。

 ・ 具体例としては、一般的なものとして、著作権台帳や人事興信録が挙げられているほか、美術の著作物については、美術年鑑や美術家名鑑、音楽の著作物については、音楽年鑑や音楽人名辞典、実演については日本タレント名鑑等が該当します。

イ（インターネット検索サービスによる情報の検索）について

 ・ 著作物等の題号、著作者等の名前、著作物等の内容をキーワードとして、2社以上のインターネット上の検索サービスを用いて、権利者に関する情報を検索するよう示唆されています。

 ・ あわせて、文化庁のホームページで、利用しようとする著作物等についての権利登録の有無を確認する必要があります。

ウ（著作権等管理事業者等への照会）について

 ・ 管理実績の多い著作権等管理事業者として、音楽の著作物については、一般社団法人日本音楽著作権協会（JASRAC）や㈱イーライセンス、言語の著作物については、社団法人日本文藝家協会等が挙げられています。

エ（当該著作物と同種の著作物の販売等を行う者への照会）について

 ・ ①利用しようとする著作物等と同じものを過去に販売等したことのある者がいる場合、又は②利用しようとする著作物等ではないが、当該著作者等が創作等した別のものを過去に販売等したことのある者がいる場合に必要となります。

 ・ 上記①又は②に該当する者が複数ある場合は、原則として、それぞれ有力な情報を有していると思われる2者以上に照会するよう示唆されています。

カ（一般に対する情報提供依頼）について

 ・ (ii)の方法については、(a)社団法人著作権情報センター（CRIC）のホームページに情報提供を求める広告記事掲載の依頼を行う方法と、(b)CRICのホームページには情報提供を求める広告記事の概要のみを掲載し、詳細は自分（又は自社）のホームページへリンクさせるようCRICに依頼する方法があります。

なお、「相当の努力」として求められる、適切な手続・方法は、著作物の種類や利用方法により異なりますので、早いタイミングで文化庁への事前相談を行うことをお勧めします。

●全体的な手続の流れ
上記のとおり、①「相当な努力」をした後の大まかな手続の流れは、以下のとおりです。
　②　申請書及び添付書類の文化庁著作権課に対する提出
　③　文化庁長官による裁定の可否及び補償金額の決定・通知
　④　補償金の供託
　⑤　著作物の利用開始
本手引きで紹介されているスケジュール例によれば、②申請から③補償金額の決定までの標準処理期間は3カ月とされています。もっとも、文化庁のホームページで公表されている過去の裁定実績の中には、申請から1カ月以内に裁定がされた案件もあり、事前に利用までのスケジュールを組みにくいところです。

他方、平成21年の著作権法改正により新設された、申請中利用制度（法第67条の2）を利用する場合、申請後、文化庁長官の定める担保金を供託すれば、裁定の決定前であっても、著作物の利用を開始することができます。なお、当該著作物の著作者が利用を廃絶しようとしていることが明らかであるとき、具体的には、著作者が、「その作品の今後一切の利用を一切禁止する」との置き手紙を残して失踪した場合等には、申請中利用制度による利用は認められません（この場合、裁定をしない処分となります（法第70条4項2号））。
申請中利用制度を利用する場合、担保金の額の通知を受け（申請から約1～2週間程度かかるようです）、当該金額を供託すれば、裁定を待たずに利用を開始できるため、利用開始までのスケジュールの短縮を一定程度期待できるかと思います。
ただし、利用開始後、「裁定をしない処分」を受けた場合には、その時点で著作物の利用を中止しなければならない点には留意が必要となります。

３．実際に使われているのか、そして使えるのか

では、この裁定制度、実際に使われているのか？というと、どうやら、最近にわかに使われ始めているようなのです。

文化庁のホームページで公表されている過去の裁定実績によれば、直近10年間の状況は下記グラフのとおりです。

グラフを見てみますと、平成20年までは、1年に数件程度しか活用されていなかったのに対し、平成21年、平成22年には少しずつ裁定事例が増加していることが分かります。
この裁定件数の増加の要因としては、上述の①文化庁による本手引きの公開（平成17年3月以降）や、②申請中利用制度の開始や手続の明確化等を内容とする平成21年度の著作権法改正により、幾分、制度を利用しやすくなったことが考えられます。

もっとも、裁定の対象とされた著作物の内訳を見てみると、どの年も言語の著作物が大半を占めています。
映像コンテンツなど、関連する権利者が多数存在することから、本来、この裁定制度による利用の必要性が高いように思われるものの、過去に裁定がされた実績はほとんどありません。
このように利用対象に偏りがあり、また件数としても未だ十分に活用されているとは決していえない現状については、申請にあたり求められる「相当な努力」や提出書類の準備についてのハードルが相当高いことが一因であろうと思います。

とくに、申請書には、「補償金の額の算定の基礎となるべき事項」という項目があり、本手引きによれば、例えば、(a)販売価格等の著作物の提供又は提示の対価、複製を行う場合はその部数、演奏・上演・上映等を行う場合はその回数、出版物やビデオの場合には全体の分量と当該著作物が占める分量などのほか、(b)同様の形態についての「使用料の相場」が分かる資料があれば、記載・添付するよう示唆されています。
(b)「使用料の相場」については、著作権等管理事業者の使用料規程や業界の標準料金が存在する場合には、これらが参考になりますが、使用料規程や標準料金が存在しない種類の著作物については、各社の取扱いにつき調査を実施し、その結果の報告を求められることもあるようです。このような労力をかけることは、業界にカオがきき、資金もある一部の企業を除いては、現実的には難しく、自らできる範囲には限界があるように思われます。
それ以前に、(a)については、「広範な利用の可能性を事前に確保できなければ事業を進められない」といったケースでは、現実に難しいでしょう。裁定制度を利用するために、作品の利用方法が大きく制約されることもあるのではないでしょうか。

また、「相当な努力」についても、実際に申請を受理されるためには、（本手引きによれば、該当する者が存在する場合に照会するよう示唆されている）上記表のウからオの照会について、該当する者が存在しない場合であっても、不存在であることについて、詳細な説明や疎明資料の提出を求められるなど、「相当な努力」どころか「多大な努力」を要するケースも多いようです。

４．おわりに

著作権者等不明の場合の裁定制度は、補償金を供託させることにより権利者の利益を確保しつつ、孤児作品の死蔵を防ぎ、次世代の文化創造を促進するという、実に大きな役割を果たし得る制度です。
ただし、どんなに素晴らしい理念に基づく制度であっても、過度に厳格な運用がされるのであれば、利用者にとっての現実的な選択肢とはなりえず、孤児作品とともに、裁定制度自体が（再び）死蔵されてしまうかもしれません。
そうならないためには、コンテンツの内容・利用方法が多種多様に広がる情報化社会にふさわしく、裁定制度がより柔軟に運用されることが必要でしょう。たとえば、補償金について、申請者において具体的な金額を算定できないケースでは、文化庁のイニシアチブにより作品の種類等に応じた金額を設定し、当事者から不満があれば異議を出させることにより、申請に向けてのハードルが一段低くできるのではないでしょうか。
また、孤児作品の利用希望者のスタンスとしても、権利侵害となる利用をしながら、あるいは、利用を諦めながら、現行の裁定制度の運用改善や、新たな使い勝手のいい制度の導入をただ待つのではなく、少し面倒そうだけど適法に作品を利用できる裁定というオプションがまず検討されることを期待しつつ、本コラムを終えたいと思います。

以上

しかしながら、多くのコンテンツホルダーは、これまで日本の中で分かりあえる相手とだけ交渉し、その信頼関係に頼り、何か問題になった場合には、後で協議すればよいだろうと期待する。その結果、契約交渉に必ずしも熱心ではなかった、というのが実情であろう。

そのような「温室育ち」のコンテンツホルダーに、ハリウッドのスタジオから、コンテンツを映画化し、多角的利用を前提とした、規模の大きいオファーが来る。そのような場合、どのような契約交渉をすればよいか。

本稿では、経済産業省「平成22年度コンテンツ産業人材発掘・育成事業」プロデューサーカリキュラム/ユニジャパンに寄せた筆者の原稿の一部を紹介する。

１．オプション・アグリーメントとは

例えば、小説を映画化する場合、ハリウッドのスタジオは、いわゆる原作契約を締結するに先立って、その小説の映像化がビジネスとして成立するかどうかを、ある程度長い期間をかけて、まず検証する。

この点、日本の当事者間では、たとえば半年程度の独占的な検討・開発期間を約束し、検討・開発期間が終わってから初めて正式に原作契約を締結するということも少なくない。また、独占的検討期間を得るのに、支払が伴わない場合も珍しくない。

ところが、ハリウッドのスタジオとの交渉は、多くの場合、まず、オプション・アグリーメントと呼ばれる契約の交渉をすることから始まる。

ハリウッドのスタジオでは、実際の小説の素材を利用して、スタッフを選定し、プロットを作成し、イメージボードを制作するなどし、制作資金を集めるといった作業を行うのが通常である。そのために、ある程度の期間を確保する必要がある。その期間内は第三者に小説の映像化その他の二次利用の権利を奪われないようにしたいが、その一方で、まだビジネスとして成功するかわからない状態で、原作使用料にあたる映像化権料すべてを払うのはリスクがある。

そのような場合に、小説の素材を使って映像化を検討できる独占的な期間、つまりオプション期間を確保して、オプション期間終了時までに映像化するかどうかを選択する権利（「オプション」）を行使できるようにする。このために締結するのがオプション・アグリーメントである。ハリウッドで頻繁に用いられている契約である。

２．オプション・アグリーメントの内容

オプション期間の獲得を希望する当事者（「オプション権者」；ここではハリウッドのスタジオ）は、一定の対価（「オプション料」）を、コンテンツ（プロパティーと呼ぶ）の権利者（「プロパティー権者」；ここでは日本の小説の出版社）に支払う。オプション料は、映像化権料の10％程度、オプション期間は、1年半程度であることが多い。

そして、オプション期間終了時までにオプション権者が映像化を決定した場合、オプション権者はオプション権を行使して、映像化権料を支払う。すでに支払ったオプション料は、映像化権料の一部に充当できるのが通常である。

オプション・アグリーメントに規定されるのは、通常、以下のような内容である。

(1) プロパティーの定義・範囲
(2) Chain of Titleの提出
(3) オプション期間中にオプション権者がプロパティーを利用して行える活動
(4) オプション期間・オプション料　/　オプション期間の延長・オプション延長料
(5) 映像化権料（およびオプション料の充当）
(6) オプション行使の結果獲得する権利（映像化権）の範囲・内容
(7) プロパティー権者に留保される権利
(8) 著作者人格権の不行使　あるいは　クリエイティブ・コントロール
(9) 制作された映像の権利帰属
(10) プロパティー権者への追加支払い
(11) プロパティー権者による表明・保証
(12) 免責・補償条項
(13) 救済手段の制限
(14) 一般条項（不可抗力、完全合意、準拠法・紛争解決、譲渡禁止等）

つまり、オプション・アグリーメントは、映像化を検討している者に対して単に独占的な検討期間を与えるだけの契約ではなく、オプション権が行使された後に制作される映像の権利帰属・利用形態、経済条件等がすべて網羅されている、いわばプロパティーの今後の運命を左右しかねない、重要な契約なのだ。

そして、場合によっては、プロパティーに関するあらゆる利用が、プロパティー権者からはく奪されるような規定となっていることもあり、契約の締結にあたっては細部まで注意が必要である。

３．交渉ポイント

(1) プロパティーの範囲

映像化権の対象となるプロパティーの範囲は、（i）コンテンツに含まれるキャラクター、テーマ、ストーリーライン、風景、プロット、セリフ、衣装、などの要素だけでなく、(ii)　今後当該コンテンツに関して執筆される前篇、続篇、リメイク、スピンアウト（一部のキャラクターにスポットをあてた別ストーリー）その他のバージョンとこれらの上記要素も含む、と規定されている場合が多い。

この規定をそのまま見逃してしまうと、当該コンテンツやその派生作品について、今後一切利用できない事態になりかねない。

すなわち、オプション権行使の結果付与される映像化権は、制作した映像を、全世界において、永遠に、あらゆる媒体においてあらゆる形態の利用ができる権利と規定されていることが多い。

そうすると、コンテンツである小説が、今後シリーズ化し、多くの前篇、続篇やスピンアウト作品が執筆された場合でも、すべての映像化権とそのあらゆる利用権は、このたった1通のオプション・アグリーメントによって、オプション権者であるハリウッドのスタジオの手中におさまってしまう。すなわち、プロパティー権者である小説の出版社は、今後一切、この小説について、第三者と映像化の話、商品化等の二次利用の話ができなくなってしまうのだ。

映像化権料とのバランスにもよるが、どの範囲まで、プロパティーの映像化権を渡すのか、プロパティー権者として、慎重に検討すべきであろう。

(2) オプション権行使によって付与される映像化権の内容

(a) 地域・言語・期間

ハリウッドのスタジオが提示するオプション・アグリーメントでは、映像化権は、地域、言語、期間の制限なく付与される旨規定されていることがほとんどである。

もっとも、プロパティー権者の現在または将来的な利用のために、地域、言語、期間を制限する交渉の余地は十分ある。かかる場合には、全世界・あらゆる言語・永遠の場合に比べ、制限に相応の減額された映像化権料について交渉することとなるだろう。

(b) 権利の内容

映像化権の内容は、プロパティーを利用した映像の制作と、制作した映像（「本映像」）のあらゆる媒体・あらゆる形態による利用権を含むが、これに加えて、本映像の前篇・続篇・スピンアウト、リメイク等の派生的作品の制作およびそのあらゆる媒体およびあらゆる形態による利用権を含む場合もある。

映像の制作については、アニメや実写、コンピューター・グラフィック等の形態の区別なく原則として映像化権に含むとされるが、プロパティー権者の現在・今後の利用のために、一部の形態を制限する交渉は可能であろう。

プロパティー権者としては、次項に述べるように、自らコントロールしたい利用形態については、映像化権に含めず、自ら留保するよう交渉すべきであろう。

また、映像化権には今後開発される全ての媒体における利用も含む、と規定されることが多いが、新たな媒体については都度交渉を必要とするよう提案して交渉を試みることは可能であろう。

(3) プロパティー権者に留保される権利

オプション権の行使によって、映像化権をオプション権者に付与する場合でも、プロパティー権者は、自らコントロールしたい利用形態については映像化権に含めず、自らに留保していることを明記するよう、交渉すべきである。また、すでに映像作品が存在している場合も、その利用について留保されることを明記することも必要である。

小説の場合、プロパティー権者（出版社）に留保される権利として、たとえば、小説の出版権、翻訳権、電子出版権、オーディオブックの出版権、舞台化・上演権、前篇・続篇等を執筆して二次利用する権利等を明記する例もある。もっとも、前篇・続篇を執筆して二次利用する権利は、オプション権者の映像化権と競合する場合があるので、権利行使期間について一定の制限（ホールドバック）や範囲の制限を求められる場合がある。

また、プロパティー権者が、オプション権者の本映像の利用形態の一部について、優先交渉権・最終拒否権を獲得するような交渉も可能である。

たとえば、本映像の脚本やノベライズの出版については、少なくとも日本において、出版社であるプロパティー権者が優先交渉権をもつ、といった提案をすることが考えられる。

(4) 著作者人格権の不行使

経済的権利である著作権に関しては、映像化権の付与によって、オプション権者は映像の制作と自由な利用が可能となる。

しかし、著作権上改変自由であることが前提であっても、プロパティーの作者（小説家）の著作者人格権（特に、同一性保持権：意に沿わない改変に異議を申し立てることができる）を行使すれば、オプション権者の本映像の制作・利用に何らかの制限を課すことができる。したがって、著作者人格権の扱いについては、プロパティー権者（出版社）にとってオプション権者との大きな交渉ポイントとなる。

オプション権者としては、高額な映像化権料を支払う以上、創作面も含め、自由に制作して利用を行いたいと考える。そこで、著作者人格権を行使しないことを、プロパティー権者に求めることとなる。

これに対して、プロパティーの作者には、作品への思い入れがある。その世界観や基本的意図が、第三者による映像化およびその広範な利用によって長きにわたって損なわれることは耐えがたい。そのような作者のため、プロパティー権者（出版社）は、作者によるクリエイティブ・コントロールを行うことを、映像化の条件とすることを交渉することとなる。

これは、いずれも、オプション権者による著作者人格権不行使同意の要請と真っ向から対立する事項であるが、オプション権者にとってプロパティーの価値が極めて大きく、代替性がない場合、プロパティー権者には交渉の余地が大いにあるといえよう。

同時に、クリエイティブ・コントロールをある程度確保しておけば、広範な映像化権を半永久的に付与することとなるオプション権者に対し、今後のプロパティーの映像化を安心してゆだねることができる。

逆にいえば、クリエイティブ・コントロールがなされずに広範な映像化権だけ与えてしまった後では、今後自らまたは第三者による新たなプロパティーの映像化は望めない状況のなか、プロパティーの作者の意思に沿った活用が図られないこととなってしまうのだ。

(5) 映像化権料・追加支払

オプション・アグリーメントにおける映像化権料は、プロパティーの映像化権付与の対価のみならず、本映像の利用の全ての対価をも含むケースが多い。そのような場合、プロパティー権者への追加支払いは原則として規定されない。

しかしながら、(a)二次利用に応じた追加支払、(b)一定の収益に応じたボーナス的追加支払、(c)新たな種類の映像（続篇・リメイク等）を制作する場合の追加支払などについて交渉すれば、これが規定される場合もある。

この点は、プロパティーの範囲、映像化権の範囲（留保される権利との関係）等を考慮のうえ、プロパティーの収益力を盾に交渉することが可能な点といえよう。

以上、原稿の一部の紹介ではあるが、詳しくは、経済産業省「平成22年度コンテンツ産業人材発掘・育成事業」プロデューサーカリキュラム/ユニジャパンを参照されたい。

コンテンツホルダーなら、コンテンツを大切にしたいと誰もが思うであろう。その想いは、契約の規定の中に反映して初めて実現できることを忘れないでいただきたい。

なお、本稿に記載したオプション・アグリーメントの内容や交渉ポイントは、いくつかの実際の取引をベースにしている。言うまでもないことだが、提案内容や交渉ポイントは、コンテンツの種類や性質によってさまざまであるので、本稿に記載したことが必ずしもあてはまらない場合もある。

実際の契約交渉においては、この分野に詳しい専門家のアドバイスを得て、専門家を通じてコンテンツの特質に応じた交渉をすることをお勧めする。